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民法典中优先购买权制度的体系设计

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第一作者:戴孟勇

作者简介:戴孟勇,中国政法大学民商经济法学院副教授,法学博士。

人大复印:《民商法学》2017 年 12 期

原发期刊:《华东政法大学学报》2017 年第 20175 期 第 31-41 页

关键词: 优先购买权/ 法定优先购买权/ 政策型优先购买权/ 约定优先购买权/ 民法典/

摘要:我国现行法规定了10类法定优先购买权,实践中还有大量的政策型优先购买权和约定优先购买权。由于现行法缺乏关于优先购买权的一般性规定,导致不仅各类法定优先购买权欠缺应有的法律规范,政策型优先购买权和约定优先购买权也长期处于无法可依的状态。因此,应当利用我国编纂民法典的机会,通盘考虑和设计优先购买权制度。关于优先购买权制度在民法典中的体系设计,大陆法系国家和地区的民法典存在五种不同的立法模式。我国未来民法典应当参考德国、匈牙利的民法典的做法,在民法典分则编买卖合同一章的特种买卖一节中规定约定优先购买权的一般规则,并明确法定优先购买权原则上应适用关于约定优先购买权的规定。

优先购买权(也称先买权)作为现代民法中的一项重要制度,为多数大陆法系国家和地区的民法典所承认。我国现行法律、行政法规、司法解释乃至政府文件等也规定了诸多类型的优先购买权。在当前我国编纂民法典的过程中,无疑要对优先购买权制度加以规定。问题是,我国未来民法典应当如何体系性地设计优先购买权制度,目前学界讨论得不多。笔者拟就此谈谈自己的看法,以期对民法典的编纂有所助益。

一、我国优先购买权制度的现状分析

目前,我国实践中存在着种类繁多的优先购买权。根据优先购买权的来源不同,可将其区分为法定优先购买权、政策型优先购买权和约定优先购买权三个类型。

(一)法定优先购买权

所谓法定优先购买权,通常是指法律明文规定的具体法律关系中的优先购买权,在我国则是指我国现行法律和行政法规明文规定的具体法律关系中的优先购买权。不同类型的法定优先购买权,其权利客体、成立条件、法律效力及制度价值等方面通常存在区别。

我国目前共有10类法定优先购买权,具体包括:(1)按份共有人对其他按份共有人的共有份额的优先购买权(《物权法》第101条,《民法通则》第78条第3款,《合同法》第340条第1款)。(2)房屋承租人对租赁房屋的优先购买权(《合同法》第230条)。(3)职务技术成果完成人对单位拥有的职务技术成果的优先购买权(《合同法》第326条第1款)。(4)委托开发合同中的委托人对研究开发人的专利申请权的优先购买权(《合同法》第339条第2款)。(5)合伙企业的合伙人对其他合伙人的财产份额的优先购买权(《合伙企业法》第23条、第42条第2款、第74条第2款)。(6)有限责任公司的股东对其他股东的股权的优先购买权(《公司法》第71条第3款、第72条,《中外合资经营企业法实施条例》第20条第2款)。(7)本集体经济组织成员对其他成员的土地承包经营权的优先购买权(《农村土地承包法》第33条第5项)。(8)市县人民政府对国有土地使用权的优先购买权(《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条)。(9)国有文物收藏单位对珍贵文物的优先购买权(《文物保护法》第58条)。(10)中国的企业或者其他经济组织对外资企业清算处理财产的优先购买权(《外资企业法实施细则》第78条)。

(二)政策型优先购买权

所谓政策型优先购买权,是指由国务院的文件、国务院各部委的部门规章及文件、最高人民法院的司法解释及文件、地方性法规和规章等为贯彻特定的政策目标而创设的优先购买权。不同类型的政策型优先购买权,其权利客体、成立条件、制度价值等方面往往也不相同。

我国目前主要有以下10类12种政策型优先购买权:(1)住房制度改革中原住户对单位出售的公有旧住房的优先购买权。①(2)住房制度改革中原产权单位对职工出售其所购买的公有住房的优先购买权。②(3)市县人民政府对购房人转让的经济适用住房或保障性住房的优先购买权。③(4)金融资产管理公司处置资产时有关单位对被处置资产的优先购买权,包括以下三类:①金融资产管理公司转让不良债权时,地方人民政府等单位享有的优先购买权。④②金融资产管理公司重组与处置资产时,企业其他投资者享有的优先购买权。⑤③国有企业债转股过程中原企业对被转让股权的优先购买权。⑥(5)上市公司对国有股东转让其培育成熟的业务的优先购买权。⑦(6)有关人民政府或其派出机构对国有土地使用权的优先购买权。⑧(7)矿产资源勘查中合作方对对方的投资权益、合作勘察成果的优先购买权。⑨(8)国家对非国有不可移动文物和文物商店销售的珍贵文物的优先购买权。⑩(9)原共同共有人对其他原共同共有人分得财产的优先购买权。(11)(10)联营各方对联营体在联营期间购置的不能分割的房屋、设备等固定资产的优先购买权。(12)

(三)约定优先购买权

所谓约定优先购买权,是指当事人在法定优先购买权和政策型优先购买权之外,通过法律行为自由创设的优先购买权。根据意思自治原则可知,当事人通过遗嘱、合同等法律行为设立优先购买权的,如不违反法律的强制性规定及公序良俗,自应承认其效力。

我国现行法虽未明确规定约定优先购买权,但相关法律、司法解释和地方性法规并不排斥当事人通过约定设立优先购买权。例如,从《合伙企业法》第23条和《公司法》第71条第4款的规定看,当事人如通过合伙协议或公司章程为第三人设立优先购买权,当无不可。又如,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(下称《物权法解释(一)》)第9条和第13条但书承认,按份共有人之间可以约定:在共有份额因继承、遗赠等原因而移转时或者在按份共有人之间转让共有份额时,按份共有人仍享有优先购买权。这种优先购买权就属于约定优先购买权。(13)《广州市中新广州知识城条例》(2012年)第22条第1款第4项第2句关于“以协议出让方式取得国有土地使用权及其地上建筑物使用权的,应当在国有土地使用权出让合同中约定限制转让的条件以及依法转让时知识城管委会的优先购买权”的规定,则采用在合同中约定优先购买权的方式,来帮助政府实现其控制此类国有土地使用权的流向的政策目标。在司法实践中,也不乏涉及约定优先购买权纠纷的案件。(14)

二、我国现行优先购买权制度存在的缺陷

(一)现行法对法定优先购买权规定得过于简陋,难以为法院裁判案件提供充足的规范依据

我国现行法在规定各类法定优先购买权时,往往只用一个条文简单地指明优先购买权的主体、客体及行使条件,对于优先购买权的法律性质、法律效力、行使方式、行使期限及行使效果等重要问题则缺乏规范。这导致各地法院在审理优先购买权案件时难以找到准确的法律依据,严重影响了裁判标准的统一性和裁判结果的可预见性。仅以优先购买权的法律性质为例,司法实践中就存在着债权说、(15)请求权或者债权请求权说、(16)强制缔约请求权说(17)等不同观点。这些观点分歧必然会影响各个法院对优先购买权案件的裁判结果,最终既损害了法律的权威性,也不利于保护优先购买权人。

为了解决现行法对法定优先购买权的规范不足问题,最高人民法院先后在相关司法解释中对一些法定优先购买权作了补充规定。例如,《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《房屋租赁解释》)用4个条文细化规定了房屋承租人的优先购买权;《物权法解释(一)》用6个条文补充规定了按份共有人的优先购买权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(下称《公司法规定(四)》则用7个条文细化规定了有限责任公司股东的优先购买权。这种头痛医头、脚痛医脚的做法虽可在一定程度上解决部分法定优先购买权的规范不足问题,但却难以为其他类型的法定优先购买权提供规范依据,而且还会导致相关司法解释之间出现矛盾和重复现象。例如,《公司法规定(四)》第20条关于转让股东在其他股东主张优先购买后仍可放弃转让的规定,在《房屋租赁解释》和《物权法解释(一)》中就难觅其踪。又如,《公司法规定(四)》第21条规定的侵害股东优先购买权的法律后果,与《房屋租赁解释》第21条规定的侵害承租人优先购买权的法律后果和《物权法解释(一)》第12条规定的侵害按份共有人优先购买权的法律效果,也存在明显差异。

这种区别对待的做法难免破坏优先购买权制度的统一性,并在不同的法定优先购买权之间制造逻辑矛盾。再如,对于在继承的情况下能不能行使优先购买权的问题,《公司法规定(四)》第16条与《物权法解释(一)》第9条的规定大体相同;对于“同等条件”的判断标准,《公司法规定(四)》第18条与《物权法解释(一)》第10条的规定也基本相同。这种重复规定的做法既不够简洁和经济,也会引发为何对其他法定优先购买权不设立此类规则的疑问,显然不妥。

由上可见,现行法关于法定优先购买权的规定过于简陋,已经在实践中产生了严重的弊端。通过制定司法解释来填补相关的法律漏洞,既容易导致各司法解释之间的矛盾和重复,也无法提供系统全面的解决方案。有鉴于此,在编纂民法典的过程中必须统筹考虑并妥善解决这一问题。

(二)政策型优先购买权既缺乏设立的法律依据,在现行法中也找不到可资适用的法律规范

我国现有的各类政策型优先购买权,主要是国务院及其部委、最高人民法院或者地方各级人大及其常委会为解决一定时期的特定社会问题而设的,各自服务于不同的政策目标,带有较强的应急色彩和浓厚的时代烙印。

尽管政策型优先购买权的设立缺乏明确的法律依据,但在实践中通常会得到法院的承认。(18)因其只要具备相关政策规定的事实条件即可成立,故与法定优先购买权一样具有产生上的强制性。强制设立优先购买权不仅会限制出卖人选择交易相对人的自由,还会影响第三人的利益及交易安全,故应属于民事基本制度的范畴。如果严格按照《立法法》第8条第8项关于“民事基本制度”“只能制定法律”的规定来衡量,这类政策型优先购买权其实是欠缺合法性的。另外,由于现行法未规定优先购买权的一般规则,关于法定优先购买权的相关规范又过于简陋且具有自身的特性,难以适用或者类推适用于政策型优先购买权,故导致政策型优先购买权处于无法可依的状态。显然,在编纂民法典的过程中,应当解决政策型优先购买权的合法性及其法律适用问题。

(三)现行法对约定优先购买权未作规定,导致法院裁判相关案件缺乏法律依据

虽然根据意思自治原则,关于约定优先购买权的成立条件、存续期限、行使条件、行使期限、可移转性等事项,可以由当事人在法律行为中予以约定,但在当事人未就这些事项作出约定的情况下以及关于约定优先购买权的法律性质、行使方式、法律效力、行使效果等事项,仍然需要在法律中予以明文规定,以便给法院裁判案件提供准确的法律依据。然而,现行法不仅对约定优先购买权未作规定,而且对各类法定优先购买权的规定也十分简略,导致法院难以通过适用或类推适用法定优先购买权的有关规定来解决约定优先购买权纠纷,往往只能根据优先购买权的一般原理进行裁判。这种状况既不利于保护约定优先购买权,也不便于法院正确地裁判案件。因此,在编纂民法典时有必要对约定优先购买权加以规定。

三、在民法典中统筹设计优先购买权制度的必要性

我国现有的法定优先购买权、政策型优先购买权和约定优先购买权之间具有诸多共性,主要表现在:(1)法律性质相同,都属于形成权。(2)行使条件相同,即出卖人与第三人订立买卖合同和优先购买权人以同等条件表示购买。(3)行使方式相同,都是由优先购买权人向出卖人发出以同等条件购买的单方意思表示。(4)行使期限原则上相同,除法律另有规定或当事人另有约定外,都是在优先购买权人知道或者应当知道出卖事实后的一定期限内。(5)行使效果部分相同,都是首先在出卖人与优先购买权人之间成立以同等条件为内容的买卖合同。

当然,这三类优先购买权之间也存在一些差别,主要体现在:(1)成立条件不同。法定优先购买权和政策型优先购买权在有关法律或政策文件规定的事实条件具备时成立;约定优先购买权则在法律行为生效时或者当事人约定的特定条件具备时成立。(2)存续期限不同。约定优先购买权的存续期限由当事人自由约定。法定优先购买权的存续期限往往没有限制,多数情况下与其基础法律关系相始终,如房屋承租人、按份共有人、合伙人、有限责任公司股东及集体经济组织成员的优先购买权。政策型优先购买权的存续期限则无统一标准。(3)制度价值不同。法定优先购买权和政策型优先购买权旨在实现特定的立法目的或者贯彻特定的政策目标,与公共利益密切相关。约定优先购买权则旨在践行意思自治原则,仅涉及私人之间的利益分配。(4)法律效力不同。法定优先购买权和政策型优先购买权大多具有对抗第三人的效力,以便实现特定的立法目的或者贯彻特定的政策目标。约定优先购买权目前因缺乏适当的公示方式,故难以取得对抗第三人的效力。

由于我国现有的三类优先购买权之间既具有诸多共性,也存在一定差别,故若采取目前的这种立法模式,也即仅分散规定各个法定优先购买权的具体规则,而不设立关于优先购买权的一般性规定,则不仅会导致有关法定优先购买权的规定出现诸多重复、矛盾或者漏洞,还会使政策型优先购买权和约定优先购买权继续

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