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人工智能创作物是作品吗?

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第一作者:易继明

作者简介:易继明,北京大学法学院,北京 100871 易继明(1968- ),男,湖北公安人,法学博士,北京大学法学院教授、博士生导师,国际知识产权研究中心主任。

人大复印:《民商法学》2017 年 12 期

原发期刊:《法律科学(西北政法大学学报)》2017 年第 20175 期 第 137-147 页

关键词: 人工智能/ 智能作品/ 自然人/ 版权/ 邻接权/ artificial intelligence/ creation/ natural person/ copyright/ neighboring right/

摘要:对人工智能创作物的可版权性判断,应该以“额头出汗”原则建立起独创性判断的客观标准。虽然人工智能不是“人”,但也不是“物”。不能因为人工智能创作物的创作主体不是自然人,就否定其可版权性。将智能作品纳入传统版权分析框架,它实际上是一种人工智能对设计版权的演绎作品。人工智能之“智能”,将设计者之设计版权与智能作品上的版权区分开来。而对于智能作品上的权利配置,应该以所有者与使用者之间的约定优先,建立起以所有者为核心的权利构造,以鼓励投资人并促进人工智能技术的长足发展。

中图分类号:DF523.1

文献标识码:A

文章编号:1674-5205(2017)05-0137-(011)

一、引言:问题提出

2016年末至2017年初,谷歌“阿尔法狗(AlphaGo)”化名“大师(Master)”以60胜0负的战绩战胜数名围棋顶尖高手,让街头巷尾见识到“人工智能”(AI,或称“人工智能机器人”)的威力。[1]而这不过是人工智能所展现的冰山一角。目前中国人工智能领域已覆盖了工业机器人、服务机器人、智能硬件等硬件产品层,智能客服、商业智能等软件与服务层,视觉识别、机器学习等技术层,数据资源、计算平台等基础层,[2]人工智能正在多个领域深度影响或者改变着我们的生活。与此同时,世界范围内对人工智能的重视与日俱增。联合国在2016年最新发布的人工智能报告中,表达了其对于人工智能的关注,并为应对人工智能及机器人技术的发展带来的各种问题,提出了全新的思考方式与解决路径。[3]2016年10月,美国发布《国家人工智能研究与发展策略规划》(The National Artificial Intelligence Research and Development Strategic Plan),将人工智能提高到国家战略层面。事实上,发展人工智能已列入中国国务院2016年8月印发的《“十三五”国家科技创新规划》,2017年3月首次写入全国两会的《政府工作报告》。[4]

人工智能的运用不仅在传统技术领域,在文艺创作上的表现同样令人惊叹。美国媒体盘点了2016年世界范围内计算机创意项目,发现人工智能已经可以谱写流行歌曲,撰写小说、电影剧本,甚至绘画,乃至生成诗篇和散文。[5]人工智能用于文艺创作,无论在表现手段、创作格局,还是拓展想象空间方面,都值得重视。[6]人工智能创作物的诞生,无疑打破了以往仅能由人类创作作品的规律。不仅如此,人工智能还可在短时间内进行大量创作,当这些人工智能创作物具备市场价值时,就会提出一个法律问题:人工智能创作物是否为作品,并进而得到版权法的保护呢?

按照传统定义,版权的客体是作品(《民法总则》第123条第2款第1项);而作品,往往是与有血有肉的自然人联系在一起的。因此,一般的看法认为,由计算机制作的资料等非由人类“创作”的东西,不属于版权意义上的“作品”,不属于版权法保护的范围。[7]2820世纪90年代,美国、英国等将人工智能创作物纳入了版权法范畴予以规范;日本知识产权本部考虑到人工智能正在进步这一现实,认为有必要制定对人工智能创作的音乐和小说等予以保护的法律,建立类似商标那样的保护人工智能创作物的新的注册制度,以代替版权,或者通过修订《反不正当竞争法》等,禁止擅自利用人工智能创作物。[8]

人工智能创作物是否构成版权法上的作品,国内学术界尚未进行充分的探讨。曹源认为,人工智能创作物是否为作品是一个政策选择问题,其意义表现在对这一部分创作物进入市场后所可能引发后果的利弊分析,各国应结合其国情进行选择。[9]507熊琦认为,可以借鉴运作成熟的法人作品制度安排,将人工智能的所有者视为版权人。[10]3-8但是,人工智能创作物的出现,对版权制度的冲击是系统性的,涉及版权的客体、主体及权利属性等问题。鉴于此,本文拟对此进行较为全面的分析,以期回答这一富有挑战性的问题。

二、人工智能创作物的可版权性

人工智能创作物是否可以作为版权法意义上的作品,涉及对这一创作物本身的独创性判断,以及版权法上的作品是否必须由自然人来创作的问题。

(一)独创性判断标准:向客观标准倾斜

作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果①。判断人工智能创作物是否具有可版权性,绕不开对独创性概念的理解:若人工智能创作物不具有独创性,又谈何可版权性呢!

关于人工智能创作物版权问题的思考,可以从两个层面展开:首先考虑人工智能创作物是否符合独创性标准的要求,而使其可被视为作品;其次,在前一问题的基础上继续考虑智能作品的归属问题,即究竟是将作品权利归属于人工智能设计者,还是所有者,抑或是使用者,甚或突破性地赋予人工智能这一新的主体。无论是。Naruto v.Slater案,[11]还是Aamuhammed V.Lee案,[12]抑或是美国版权局在其2014年发布的《美国版权局实践概要》(Compendium of U.S.Copyright Office Practices)中所表达的观点,都是直接从主体上否认版权归属,却并未回答作品是否具有独创性的问题。现有理论在独创性的理解上并不一致:或强调独创性是作者思想、情感、个性的反映,即从作者权角度去理解独创性;或直接从“独立创作”和“稍许的创造性”两个内涵来理解独创性;或主张仅需要关注结果而非过程,只要作品在客观上的表达并非“必然如此”即可。[13]35对于这些不同的理解,在人工智能语境下,核心问题在于是否仅仅采取客观标准即可。换言之,当人工智能创作物在表现形式上同人类创作作品完全一致,以至于如果该作品是由人类创作完成,则毫无疑问可以被授予版权时,我们是否根本无需考虑该作品的创作者是人工智能还是自然人的问题。而进一步的问题便是:产生作品的“创作”是否只能由自然人来完成呢?

根据《著作权法实施条例》第3条第1款之规定,直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动即为创作,并未明确要求该智力活动必须是自然人所实施的。那么,从“智力活动”一词,是否能够推断出其暗含了对作品创作者必须是自然人这一内在的要求呢?毕竟,在传统认知中,唯有自然人才有“智力”。德国《著作权法》不承认法人为版权人,认为其不可能直接实施创作行为,坚持版权主体必须是那些给予作品独创性的人,即所谓“创作者原则”(《德国著作权法》第7条)。[14]8既然作品是某种形式的“表达”,必然是以文字、言语、符号、声音、动作、色彩等一定表现形式将无形的思想或者智力活动之外化。这就意味着,外化者乃自然人所独有的智力或者思想,这也是中国法上的基本要求:“创作作品的公民是作者”(中国《著作权法》第11条第2款)。因此版权法上否认了自然人以外的主体能够实施创作行为,明确了创作者主体的自然人身份。在猴子“自拍照”是否具有可版权性问题上,美国法院正是从主体适格性的角度,做出了否定的回答。[15]事实上,版权作品的创作主体是否应为自然人(公民),学者们之间展开了喋喋不休的学术争论。[16]312学术讨论是一回事,但版权法上的法人作品制度,又将这一看似明确的问题“制度性地”复杂化了:法人或者其他组织被拟制为作者,即“视为”作者(中国《著作权法》第11条第3款)②。然而,在法人制度中,法人具有民事权利能力和行为能力,并能够独立承担民事义务和法律责任,是具有独立意志的一种民事主体,但他/它为何又不能进行独立的“思想”或者“智力活动”呢?《计算机软件保护条例》中,“创作”即指“独立开发”,包括实际组织、进行开发和提供工作条件。很显然,这里的“创作”并不完全指智力活动,它还包括与程序开发有关的组织、管理和提供工作条件等辅助性活动。[17]80

独创性不能简单地理解成与现存的作品表达不一样。不一样只是外在的表现,其实质是经过了主观的思考,有了一定的构思之后,运用创作元素的一种能动的表达。但关键却恰恰在于,人工智能的思维模拟范围不断扩大,在功能上不断向人脑接近。例如,来自巴黎索尼计算机科学实验室的GaetanHadjeres和Francois Pachet在音乐家约翰·塞巴斯蒂安·巴赫(Johann Sebastian Bach,1685-1750年)的合唱歌曲上训练其人工智能系统,该系统使用了352首巴赫的歌曲,将其转换成不同的音符,形成2503个作品,包括专业音乐家和音乐系学生在内的1600名听众中,有超过一半的人以为是巴赫本人的作品。[18]类似这样的实例很多,最起码能够说明人工智能产物符合形式上的作品要件:第一,属于文学、艺术和科学领域;第二,“表面”具有法律所要求的独创性;第三,具有可感知性和可复制性。即使不认为人工智能具有社会性,进而完成能动的生物过程,也不妨碍我们将其创造物作为一种可财产化的信息看待③。[19]15

其实,独创性中所谓“人”的创作这一理解,说到底是一个权利归属问题,它与“作品是否在表达形式上具备足够的创造性从而享有版权”,是两个不同的问题;将“人”的创作作为“独创性”的内涵,混淆了权利客体的属性与权利归属在法律技术上的区别,破坏了法律的基本逻辑。[13]38本人认为,版权法中的独创性判断标准,应当向一种客观化判断标准倾斜,即从形式上考察其是否与现存的作品表达不一样,并在人类自己所创设符号意义上是否能够解读出具有“最低限度的创造性”。这样,也就不必纠结于“创作行为”是否源于自然人这一命题。也就是说,如果在没有明确标明来源的情况下人工智能创作物与自然人的作品已无法区别,那么再以自然人来认定最低限度的创造性,是不合理的。

(二)只是一种机械的延伸?

自版权制度诞生以来,科学技术的每一次重大突破,都伴随着版权产业的深刻变革,版权制度也随之调整。过去,技术的影响,更多的是体现在作品的传播和使用方式上,在版权法上的反映是作品类型、权利类型、权利限制等制度上的变化。不同的是,人工智能的影响,则体现在作品的创作上。一直以来,技术是作为创作的辅助工具而存在的,在创作行为上仅限于代替书写和丰富作品固定于载体的方式,并未产生任何独立的版权法律效果。[10]3如果说,人工智能仅仅是一种机械的延伸,那么其依然只能在辅助工具意义上被加以对待。

事实上,目前大多数人工智能与人的能动性还相去甚远。现在计算机同样能够进行“创作”,只不过这种“创作”仍属于一种机械的“创作”,更多的是以特定的信息库为基础,通过一定的筛选、分析、运算等信息处理手段,将信息进行重新组合、排列,并套用事先设置好的创作程序,最终输出创作成果。[20]74类比汇编作品,将已有的信息筛选、分析后,会产生新的信息,得出一个创新的结论,即使是利用预先设置的程序所进行的输出,也能够带来新的“表达”。按照前述主张的客观性判断标准分析,计算机创作物,也许同样会符合独创性的判断标准。只是,这种创作,需要人的介入,否则将无法完成。这种情形中的计算机,被作为人的辅助工具来看待,其创作也被视为人的创作,满足独创性的创作物的版权,便赋予给了介入的自然人。

但对于人工智能而言,其仅仅是一种机械的延伸吗?或者说,我们依然能够将其作为一种辅助性工具来看待吗?人工智能最可贵的地方就在于“智能”,其不断地习得人类的智慧。可以预见的是,未来的人工智能将具备更高级的判断、理解能力。至于人工智能是否会具有科幻电影中的思想情感,亦未可知也。人工智能借助于本来智能化的数据库,经过对存储的数据模拟大脑的运行进行取样、加工,在其模拟“脑”的形态下经过分析、组合、排列、筛选之类整合,成为作品。[21]293这已经不仅仅是基于既定的算法、程序做出的指令性输出,而是能够使其在没有预先算法或者规则设定的情况下,通过主动学习来进行创作。之所以将程序性创作理解为机械的延伸,其原因在于程序性创作是一种同质性的创作,是一种可预知的创作,只要知道了其算法与规则,根据计算机处理的信息就能够预知其输出结果;如果将输入的信息变得相同,那么其输出的结果必然是相同的。人工智能却不同,我们虽然能够控制对人工智能的设计和制造,但对于人工智能本身的数据获取与输出,却无法完全控制,甚至将相同的素材给人工智能,其也能够输出不同的结果。人工智能在创造上已逐步脱离人的预先设计,可以根据自身所获取的数据来实施创作,其所表现出的“深度学习”能力,开始模拟人脑神经网络的构造,使得程序算法和独立思考的界限进一步模糊。[10]6

可以说,人工智能已经超越了机械延伸的概念,其具有深度学习的能力。这种深度学习的再创作,似乎是对人类思维与智力活动过程的再现。这样一来,我们可以以内容生产的自主性与否作为判断是否为人工智能的分界标准:如果所生成的内容是基于内部程序或者算法的事前设计,则不具有自主性内容生产能力,仍属于机械延伸的范畴,也就是在创作上属于人的辅助工具;如果基于使用者提供的素材能够自行生成新的内容,且相同素材在环境、时间等因素不同的情况下也能够生成不同的结果,则具有自主性内容生成能力,属于人工智能。人工智能这种深度学习能力,使其摆脱了内容创作辅助性工具这一地位,这才是智能作品具有独创性的源泉。

(三)人工智能:出汗了吗?

在讨论知识产权合理性时,经常以洛克的劳动学说作为理论依据:作品的创作是一个劳动过程,处于自然无主状态的思想经过创作这一劳动,形成了作品,对该劳动成果专有权的承认,符合洛克劳动学说主张的财产取得条件。[22]95-107[23]119-122作品被认为是劳动的外化,超出人自身之外。[24]97“额头出汗原则”被视为版权法的基本原则,即创作时付出劳动就可获得版权。虽然这一原则由于其赋予作品以过分的“垄断性”权利而饱受诟病,而且随着立法与司法的发展,版权已摆脱了早期的“额头出汗原则”,更加重视从版权法的根本目的出发判断作品独创性问题。[25]但“额头出汗原则”依然可以是思考人工智能创造物版权性问题的路径。当我们将人工智能模拟人的感知和判断能力视为人类思维的再现,也就意味着人工智能超越了物的范畴。物是不能思考、没有思维的,但人工智能能够脱离算法与规则的预设,进而能动性地解决新问题,这就如同我们认为“动物不是物、是有思维的”这个道理一样。而且,较之动物,在可以预见的将来,人工智能的思维能力更接近于人类;甚或超越人类,亦未可知也!

从思维能力角度看,人工智能的地位超越物的概念,但从工具论角度,人工智能依然未能摆脱为人类服务的“工具”角色。换言之,人工智能是人所利用的客体,而人则属于主体,二者泾渭分明。那么,从人的主体性出发,人工智能创作物是客体的客体!那么作为客体的人工智能创作作品的行为算不算劳动?对于这一问题的回答,需要在哲学层面解决劳动的主体问题。我们同样可以以公司这一法人制度来类比:公司雇员让人进行劳动,但在财产归属上却将员工这一自然人劳动所创造的财产赋予给了公司,在这一过程中,公司“劳动”了吗?如果说自然人的劳动和法人财产归属属于两个方面的问题,那么人工智能创作行为和版权财产归属,何尝不是两个方面的问题呢?!

法人制度本身就是对“人”这一概念在法律上提出的挑战。但是,法人制度从来没有威胁到人的主体地位,反而被视为是人的手臂之延展,进而被认为是实现人的价值的最伟大制度发明。同样的道理,在人工智能语境下,我们并不排斥在法律上拟制出一个新的主体,或与法人一样,从拟制自然人的角度赋予新的主体或者法人以相同或者类似的法律地位。现代法上的人,早已从近代法上的自然人走出来;劳动的观念,也从个体的体力与脑力的结合,转变为劳动力与资本的结合。因此,那些完全以人作为主体的理由,在法人制度面前并不具有很强的说服力。而类似的问题——“人工智能创作作品出汗了没?”,就如同我们在问“公司进行劳动了没?”那样,显得有些不伦不类。

(四)小结:同样的汗水!

从客观性判断标准来说,智能作品完全可以满足独创性要求。版权的目的是明确包含创造力本身,而不仅仅保护由人类产生的创造力,故创造性来源于计算机而非人类,并不影响其获得版权法的保护。[26]21人工智能的目的在于解放人,解放人的劳动力,如同我们雇佣的“人”一样,来替我们处理特定的事项。不同点在于,一个是自然人,一个是人工智能;相同点则在于,二者在思维上无法被完全控制,但处理事务方面均在我们委托或者管理的框架下进行。从这个角度来说,或许人工智能创作物可以被视为职务作品或者委托作品,这也可能是这一问题的一种分析路径。

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