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检察再造论  

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第一作者:李奋飞

作者简介:李奋飞,法学博士,中国人民大学法学院教授、刑事法律科学研究中心研究员,博士生导师

人大复印:《诉讼法学、司法制度》2018 年 05 期

原发期刊:《政法论坛》2018 年第 20181 期 第 29-44 页

关键词: 国家监察体制改革/ 职务犯罪侦查权转隶/ 法律监督的目标定位/ 检察权的功能再造  Reform of State Supervision System/ Transference of the Investigation Power of Duty Crime/ Target Orientation of Legal Supervision/ Reconstruction of Procuratorial Power/

摘要:随着国家监察体制改革的深入推进,检察机关的反贪、反渎等职务犯罪侦查权将转隶至监察委员会,这无疑对检察机关的职能定位产生重要影响。因而需要检讨过往检察权配置的适宜性及其实践困局,剖析检察“软骨病”的生成症结,并对未来中国检察权的功能架构进行理性设计。国家监察体制改革并未动摇宪法赋予检察机关的法律监督定位,只是法律监督的目标定位应为“程序正义的守护者”。这不仅需要革除批捕权和公诉权在基本运行范式上的弊端,还应当对检察机关的令状范围加以拓展,以塑造更为系统且符合中国本土法治资源的诉讼监督格局。此外,还应稳步推进民事行政监督和刑事执行监督等特色职能的开发,这或是提升检察权品质的适宜渠道。

引言:监察体制改革影响下的历史变局

2016年11月,关于国家监察制度的顶层设计甫一公布,就在全社会范围内引起了巨大反响,①毋庸置疑,这项事关国家发展大局的政治体制改革,无疑会直接影响到未来中国社会的廉政生态建设[1],也不可避免地将触发公权力组合的重新配置。“支配的经营需要由人组成的行政管理僚属和物资方面的行政管理工具。”[2](P.203)其中,原归属于检察机关的职务犯罪侦查权,将被转隶到国家监察委员会。这场重大变革无疑将打破中国司法领域固有的权能结构和逻辑自洽,进而也将放大检察机关再度明确自身职能定位的急迫性。鉴于全新的国家监察机构在性质定位、权力属性以及与之相匹配的程序设计等层面,均深刻改变了检察权过往所习惯的行为范式[3],故而也将后者系统性地纳入这场宏大的历史叙事之中。

就检察机关内部而言,职务犯罪侦查权的剥离无异于撩动了其最敏感的神经,并在很大程度上滋生出普遍性的失落情绪。长期以来,以反贪污贿赂和反渎职侵权为内核的职务犯罪侦查权,作为一种带有进攻性特质的司法“杀手锏”,被检察机关视为自身地位的重要保障。甚至,不少人对其价值的迷信已臻于不可或缺的境地。如果赋予检察机关某些人格化特质,此项权能的剥离所造成的心理影响,可以说就如同珍爱的传家宝顷刻间不翼而飞一般。直白地说,监察权对于职务犯罪侦查权的吸收,似乎给检察权营造了一种遭受打击的情感氛围。②然而不可否认的是,检察机关享有反贪污贿赂和反渎职侵权这两项自行侦查权能,终究是其一直以来饱受诟病的主要原因[4]。为此,检察机关不得不藉由理论周延和实践探索等方式而频频作出回应,由此激发的论战几乎从未停歇过。如今,全局性政治体制改革却不经意为此争议画上了休止符,不免令人唏嘘。但值得深思的是,为何检察机关对于自侦权的行使会始终陷于风雨飘摇的困境?这项权能原有的配置又是否具备妥当性?由此,我们就需要进一步判断,时下弥漫于检察场域内的低落情绪,究竟是基于器质性功能损伤的实际痛苦,抑或是仅仅出于某种认知假象影响下的心理错觉。

厘清上述问题的重大意义,在于更为科学合理地设计中国检察权在未来的功能架构。既然权力的重新布局已然成为大势所趋,检察职能内涵的重新构造就是不容回避的命题。“不能记住过去的人势必重复过去。”[5](P.82)笔者认为,在国家监察体制改革的大背景下,极有必要认真检讨过往检察权配置的适宜性,进而站在全局视角鸟瞰职务犯罪侦查权与检察制度之间的契合度。从表面看,时下的历史变局貌似是在削弱检察机关的政治品阶,但此种观点却未必能经得起现实的推敲。恰恰相反,这场深刻变革或许已为检察机关内部关系的理顺提供了某种契机,并可因此激活检察机关的权能价值。一言以蔽之,国家监察体制改革所造就的权力转隶,或许非但不是坏事,反而可被视为一个“利好消息”,尤其可能有助于提升诉讼场域内的检察话语权。

一、初始设计:建构理性主义的结晶

“只要真正对某一社会进行细致的研究时,我们就会发现我们原来的想法,即一个社会的传统文化和法律在历史上完全没有变化,完全自发地产生,只是一种虚构和假设,是一种浪漫化或者天真的虚构。”[6](P.54)在中国的法治建构中,检察制度无疑是非常特别的一项内容,迥异于域外单一的公诉职能定位,中国的检察权承载了多元化的复合属性[7](P.140)。正因为如此,如何将不同的权力类型整合于某个统一的概念集群之内,就成为经久不息的热议话题。反复的博弈争执最终主要演化为“一元论”与“二元论”的对立性学说阐述,并各自为检察权的体系周延提供注脚。③然而,无论基于何种立场,职务犯罪侦查权都被解构为不可或缺的保障性手段,即便其中涵盖了过多牵强附会的说教。

(一)法律监督的母体定位

总体上,检察系统内部一直倾向于“一元论”的理论解读,将法律监督看作一个具有宏观属性的权力概括,而诸多具体职责皆流觞于此。诚然,这样的认知不免引发权力膨胀的隐忧,而遭受“谁来监督监督者”的质疑,不过却也大致承继了宪法的至上性。而“二元论”所提及的分而治之思路,或许促成了权力界分的类型化,以保证刑事诉讼的框架稳定,同时亦可能避免检察机关自身陷入角色矛盾的恶性循环。④但是,宪法为检察机关所设定的法律监督身份,不免在这样的形态切割中落进了狭义化的窠臼。

在国家监察委员会创设之前,中国的政治机构设计始终维系着“一府两院”的框架格局。其中,政府承担了管理行政事务的职责;而法院则负责司法审判活动。检察机关既然在国家政治生活中占据一席之地,且能够保持与前二者并驾齐驱的位阶,必然要仰赖某项基础性权力。因此,法律监督就不应做矮化理解。换言之,这项权能应当足以媲美审判权。而一旦剥离了公诉、审查逮捕等“二元论”所界定的诉讼内涵,是断难撑起法律监督的高度的。⑤事实上,“二元论”的舆论市场主要源自刑事诉讼法学领域。而立足于宪法视角,如果将法律监督仅仅局限于立案监督、侦查行为监督、刑事执行监督、审判监督等相对具体的权力模式范畴,则多少显得名不副实了,何况检察权早就延伸至了民事、行政诉讼领域。倘若沿着“二元论”的逻辑脉络不断深入推演,法律监督权的存在合理性最终必然会受到否定,这恰恰又有悖于宪法设计的初衷。当我们审视宪法学界的研究成果,不难发现其中的大多数似乎从未质疑过法律监督的一元特性[8]。

这样,实务层面对于“一元论”的追捧似乎不无道理。关键在于,法律监督权由此获得了一种“母体”地位。所有检察机关行使的权责均可从中析出,而阐释为监督法律条款的正确实施。但不可否认的是,无论是宪法,还是三大诉讼法,关于人民检察院是国家法律监督机关的规定都较为抽象,而缺乏相对微观的外延界定。其实,检察权遭遇的诸多怀疑和误解,也大多与此相牵涉[9]。在理论规划上,这始终是一个致命的“硬伤”,并触及了检察机关存续于司法领域的根基问题,即何为法律监督权,而监督的对象又是什么?尽管学理上对此多有成型见解,但权威性缺失衍生的缝隙却始终未能弥合。落实到实践领域,倘若上述事项依然带有见仁见智的可探讨性,就容易引发操作环节的思维混乱。换句话说,作为检察机关权能渊源的法律监督属性,在概念内涵上不可过分狭窄,而应抑制自身定位表达的模糊倾向。无论如何,法律监督权与检察权之间的“一体两面”关系实质上是难以撼动的基础性前提。

(二)多元渠道的全面覆盖

既然法律监督主要体现在诉讼领域,中国检察机关的权力覆盖亦无法出离于此范围。可以说,检察机关的权能触角几乎涉及三大诉讼的各个环节。而这其中,尤以刑事诉讼为甚。毕竟,中国刑事司法格局奉行诉讼阶段论的模式类型,强调流水作业式的案件传递方式[10][11]。在此程序场域中,所涉及的主体是最为多元的,牵扯的关系也异常复杂,进而还凸显了法律监督全面介入的必要性。相形之下,在民事诉讼以及行政诉讼领域,鉴于参与其间的主体类型较为单一,且程序环节比较纯粹,检察机关的权力干预则带有更大的选择性和备用性。当然,即便如此,在这两个以私权为主导的诉讼场域中,检察机关的话语权比重近年来亦在稳步提升。⑥

在刑事司法程序中,检察权的内涵可以被区分为两种类型,即发展式监督和基本式监督。如果换算到“二元论”的公式语境下,这就是所谓的诉讼权力和监督权力之分。在不少人看来,公诉、批捕等权能属性具有典型的司法特征,且带有终结程序节点的约束力;而立案监督、侦查行为监督、刑事执行监督等职能行使则游弋于诉讼推进的主线索之外,大多只是一种建议性的非刚性权力[12]。前者完全契合了刑事程序构造中所倡导的“分工负责、互相配合、互相制约”的主体关系,搭建起了诉讼流转的前后制约形态;后者则局限于纯粹意义的法律监督概念。简单来说,二者之间的区别呈现了“制约”与“监督”在文义上的大相径庭[13]。然而,“制约”与“监督”的关系却不应止步于平行层面,而需演绎出一定的包容属性。具体而言,倘若不对诉讼运行中存在的问题加以监督,制约又从何谈起?某种程度上,实施制约行为,恰恰是开展有效监督的延续。因此,“监督”其实是“制约”的前期基础;而“制约”则是强度升级的“监督”成果。通过这样的哲学关系辨析,发展式和基本式的概念界分便更清晰地映入眼帘。

例如,在侦查阶段,公安机关的权力运作基于自身的进攻性特质,而容易对被追诉者的人权造成伤害[14][15]。为此,检察机关对其实施的监督也应是全方位和层次化的。首先,刑事诉讼启动伊始,立案监督便会“如影随形”。对于不该立案而立案,以及该立案而不予立案的情形,检察机关均可直接要求公安机关做出解释,并据此形成符合法律要求的建议。而针对公安机关的具体作为,侦查行为监督会审视其规范性与合法性。这些举措都属于基本式的监督手段。如果这些举措不能奏效,检察机关还可以在审查逮捕环节,通过不批准逮捕来约束侦查权[16]。随着诉讼推进至审查起诉阶段,这种制约强度将进一步升级,全部侦查成果都将接受后置性的审查把关。对于其中不符要求者,检察机关就可通过不起诉决定权终止诉讼进程。批捕和公诉这两项权能的运作可被视为发展式的监督。

需要注意的是,基本式监督所针对的还仅仅是程序操作的规范与否,而发展式监督的指向对象则进一步涵盖了案件事实的实体内容,以便全方位衡量法律实施效果。同理,对于法院的审判活动,检察机关亦可在庭审后就其存在的程序违法现象提出书面纠正建议,并可以在无法奏效的情况下发动抗诉权。当然,为了维持诉讼结构的等腰三角构造,在此诉讼期间的监督方式应受严格限制,并尽可能避免自身权力膨胀而侵害法院的中立地位[15][17]。检察权的全面覆盖还突出反映在刑事执行环节,无论是涉及未决主体的强制措施操作,还是已然生效的刑罚举措,都是基本式监督的适用对象。而当现有建议强度无法扭转局面时,所处具体诉讼环节的发展式手段都将作为备选方案。

(三)自侦配置的兜底保障

在上述权力关系体系的论证中,我们并未提及职务犯罪侦查权;但事实上,此项权能的确是其中最为与众不同的。从内涵属性上,侦查权无疑应归属于行政权的范畴,而检察机关却被认为是司法机关[18]。“公安司法机关”这一惯常称谓,亦可佐证此论点的可靠性及现实认可度[19]。公安机关之所以不被视为司法机关,是因为侦查权与司法权存在着本质差异[20]。就中国检察权的历史发展脉络而言,自身职责的损益也足以支持这样的属性厘定。截至国家监察体制改革之前,藉由刑事诉讼法的两次大修,检察机关曾被剥离掉两项基本权能:免予起诉权和机动侦查权。这显然有利于塑造检察权的独特性能,而避免同人民法院、公安机关相混同。就前者而言,废除免予起诉权意在申明法律监督权与审判权的界限,以实现检法之间分工明晰[21];对于后者,限制机动侦查权则是为了尽量杜绝不同类型权能在统一载体内的共存,从而引发制约失能现象的衍生[22]。可见,检察机关的司法属性决定了其并不能仿照某些域外设计,将侦查权整体性地置于自身的管控之下[23](P.103)。

既然如此,当初职务犯罪侦查权又为何被设计为检察机关的权能呢?这项权力又是如何被阐释为法律监督体系中的必要一环呢?无论是“一元论”,还是“二元论”,在面临解构职务犯罪权的体系定位时都不约而同地以保障性措施作为解决出路。进一步论,纵然职务犯罪侦查权在性质上更接近于行政权(这实际也是无法被推翻的基础事实),但着眼于维护检察机关的宪法地位而将其作为法律监督的最后屏障。换言之,当基本式监督与发展式监督均难以奏效时,职务犯罪侦查权的存在乃至直接运行,将迫使其他执法机关纠正自身谬误。常态情形下,职务犯罪侦查权起到的是一种震慑效应,以保障检察机关的监督能够产生应有的效果。而一旦切换到非常状态,法律监督就同反腐败斗争之间达成默契,程序违法行为亦可能被升格为职务犯罪加以认定[24](P.277)。某种意义上,这是法律监督体系在理论周延层面的最后一块拼图。在司法实践领域,所有检察人员重视自侦权能配置的心理归宿,便可滥觞于此。

乍看之下,上述理论体系貌似完备,且职务犯罪侦查权的异质设计亦得到了合乎逻辑的诠释。但是,司法现实的走向却难免同理论设想的预期背道而驰。“进化率率领我们前进,肯定会带来许多我们既不想要也没有预见的结果,更不用说那些对其道德属性所抱的成见了。”[25](P.83)而客观事实所呈现的,是职务犯罪侦查权非但没有提升法律监督的品质,其自身反倒陷入了悖离本性的怪圈之中。也就是说,自侦配置的保留并没有扮演“终极守护者”的角色,却成为了制度“木桶”中的那块短板。

二、实践困局:“拳头”还是“肿瘤”?

现在我们不妨把研究焦点集中于职务犯罪侦查权。在前面所提及的理论框架中,自侦的保留其实代表了一种具体手段上的保障。也正基于此,将职务犯罪侦查理解为检察机关的“拳头”似乎是妥帖的。而且,绝大部分检察人员亦从心理上认可这样的评价。然而遗憾的是,这项权力在行使过程中对检察权内外都造成了一定的负面影响,以至于今日的剥离都与此不无关系。⑦本质上,法律监督的母体价值以及由此生成的多元化程序机制,在逻辑设定上都未明显暴露出缺陷。而职务犯罪侦查的存续却形成了反噬效应,严重削弱了法律监督的针对性和实效性。毫不隐晦地说,这项权力在现实中充当了更近乎于“肿瘤”的作用,虽然多肉丰满,却可能有害肌体健康。

(一)公权力的筹码化

任何一项公权力的来源都不是私相授受,因而其享有者断不可视之为谋取个体利益的工具。然而,尽管职务犯罪侦查权的设计初衷反映为法律的保障性措施,但在实践中却易被异化为检察机关擢升自我地位的功利性手段。换言之,职务犯罪侦查权基于锋芒指向的特殊性,构成了检察机关对外争取利益最大化的有力“筹码”。在司法进程中,公权力主体之间的程序性交往亦带有某些人格化的趋向,进而扭曲了应然的公正立场[26](P.59)。据此,某些权能的优势属性便会加大关系失衡的盖然性风险。

笔者曾在调研过程中了解到这样一个真实的范例,足以彰示职务犯罪侦查权的配置所制造的诉讼关系紊乱。L市检察机关反渎职侵权部门发现同级法院的某份民事生效裁判,可能出于审判人员的枉法裁判。在向检察长申请启动初查时被制止,而将案件办理的主导权交付本院的民事行政检察部门。在民行检察部门掌握了一定数量可证明案件谬误的素材后,检察长主动找到形成裁判法院的主管院长,向其提供了两种选择:一是将本案移送反渎职侵权部门,对涉事法官进行调查,以确定是否存在枉法犯罪行为;二是仅仅交由民事行政检察部门通过抗诉权纠正错误判决。尤其需要注意的是,第二个选项附加了相应的条件,即该法院今后在刑事审判领域对检察机关的公诉予以必要的支持配合。对于法院方面而言,如何抉择是不言自明的。尽管职务犯罪侦查权的“剑锋”并未出鞘,却已然达到自身利益的最大化。涉案法官是否真的存在枉法渎职行为,我们并不得而知;但L市检察机关或许“醉翁之意不在酒”,减少公诉权在诉讼进程中遭受的制约强度成了优先的策略性选择。在检察系统内部,这样的处断模式,或许不仅不会招致批评,反而会得到赞赏。⑧从更宏观的角度看,令法院特别是院长屈服于自身,可能是L市检察机关在本案中的最大收获。

然而,我们从本案中观察到的却是赤裸裸的部门利益。这也恰恰呈现了时下司法主体之间的关系模式,绝非“配合制约”原则所期待的理性互动[12]。一方面,职务犯罪侦查权并没有在约束公职人员的功能轨道内保持延续性;而另一方面,其他权力种类在由此形成的压力之下不得不采取妥协和退让。这里,权力蜕变为不同主体之间讨价还价的“底牌”。或许,类似于上述范例中的这种带有明示性质的施压在司法实践中并不常见。我们也很难找到确切的数据,佐证检法之间存在多大比率的利益勾兑现象。但是有一点却不容否认,职务犯罪侦查权的配置的确给其他诉讼主体形成了一定的心理负荷,以至于其难免会在反复权衡利弊后才能作出稳妥而未必公正的决策。进一步论,不单是法院,其他诉讼参与主体乃至普通的行政主体,都会对检察权的这柄“杀手锏”有所忌惮。纵使自己并不存在廉洁性等方面的问题,亦忧虑于受到无端纠缠而导致利益折损。加之贪贿及渎职犯罪在认定标准上依然存在某些模棱两可之处[27],无疑放大了这种基于信息不对称而生成的忧虑感。正如前文所提及的,职务犯罪侦查权的配置,本意在于保障其他法律监督职责的有效实施。但却可能在实践中演变为一种舍本逐末的操作方案,以至于切割了该权限与公职廉洁性之间的必然联系,而强行输入到本不相干的诉讼监督场域。其结果,诱发了检察权的不自觉膨胀,继而冲击了程序关系的正常化,削弱了自身被制约的严苛度。

(二)一体化的潜台词

职务犯罪侦查权所造成的消极影响不仅限于对外关系,更深刻地阻却了其内部的协调性。一直以来,检察一体化原则都被视为符合现代法治精神的体系组织规范,而为各层级的检察机关所大力推崇。从法教义学的角度,它具备纵向和横向两个维度的要求。前者强调检察机关上下级之间的令从关系;而后者主张办案的协同作战[28](P.101)。然而转换到现实的语境中,检察一体化本质上却内嵌了别样的“潜台词”——自侦中心主义。

众所周知,检察权的内涵极其丰富,需要在法律监督这一主基调的引领下形成相互之间的协调互动。但是,基于职务犯罪侦查权的强势特征,及其在对外关系中的利益筹码角色,以公诉、批捕、刑事执行监督为代表的权能类型有时不得不仰人鼻息。更有甚者,自侦权在检察机关内部可以直接掣肘其他权力形式的行为范式。在由此衍生的龃龉关系中,天平不免向自侦部门倾斜。笔者在某省级检察机关调研期间,曾了解到这样一件事例,多少可以诠释自侦中心主义影响下的内部格局。某日早餐时,一位新晋入职的检察人员听到了反贪部门负责人与侦查监督部门主管审查逮捕者的对话。其中的大致内容便是,某下级反贪部门负责侦查的受贿案件已经报送批捕,由于证据材料尚存缺漏,需要在程序上予以通融。这种超出法律限度的交涉形式本就令初出茅庐者惊诧不已,更出乎其意料的却是侦查监督部门负责人竟满口应承。

这种现象可能在检察机关内部是司空见惯的,抑或说仅仅映衬了自侦中心主义的冰山一角。曾几何时,为了约束自侦自捕所引发的舆论指摘,中国最高级别的检察机关规划了职务犯罪案件审查逮捕上提一级的限制性举措,并成功纳入针对刑事诉讼法的适用解释体系[29]。但不无遗憾的是,上述理想设计最终被权能的一体化布局所架空。当检察一体化的重心放置于侦查条线时,试图通过内部分化来避免权能滥用的预期,就势必要成为水月镜花。前述事例便是明证。问题的关键并非如何防范其他权力被自侦所钳制,而在于职务犯罪侦查权的存续本就是症结。

检察机关曾经大力提倡的人民监督员机制,恰恰就是自省于职务犯罪侦查触发的内部失序,进而施加的平衡性手段。其中,针对不予逮捕、不予起诉的监督是重中之重,亦客观折射了其他部门对于职务犯罪侦查主体的抵御能力的滞后[30]。事实证明,这种缺乏自主性的外部监控也只是治标之策,难以从根本上遏制自侦中心主义的消极影响[31]。笔者注意到,在外

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